“防止资本无序扩张 “大数据杀熟”有了评估标准”

大数据具有评价标准

国务院反垄断委员会发布指导方针促进平台经济规范有序创新健康快速发展

●国务院反垄断委员会近日发布《平台经济行业反垄断指导方针》，预防和制止平台经济行业垄断行为，促进平台经济规范有序创新健康快速发展

●平等对待市场主体，完善平台公司独家认定的法律规范，保护平台经济行业公平竞争，防止资本无序扩张，注重维护各方合法利益

●针对二者择一大数据杀熟等问题，制定了相关行为是否构成垄断行为的评价标准

□本报记者万静

最近，国务院反垄断委员会制定发布了《平台经济行业反垄断指导原则》(以下简称《指导原则》)，强调反垄断法及相关法规规则适用于所有领域，对各类市场主体平等、客观公正，提供平台

比较社会各方反映诸多二选一大数据等热点问题，《指南》认为，平台经济行业滥用市场支配地位的行为，首先要界定相关市场，分解经营者在相关市场是否具有支配地位，然后进行案例分析

据悉，《指导方针》基于反垄断法，为6章24条，包括总则、垄断协定、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等文案。 《指南》界定了平台、平台经营者、平台内经营者和平台经济行业经营者等基础概念，对平台经济实行反垄断监管再三保护市场公平竞争，依法科学有效地进行监管 考虑到平台经济的多样性和复杂性，《指南》强调，界定平台经济行业的相关市场需要遵循反垄断法明确的常规大致情况，并考虑平台经济的优势进行案例分析。

近年来，我国平台经济快速发展，新业态、新模式层出不穷，对推动经济优质快速发展、满足人民日益增长的美好生活需求发挥着重要意义。 另外，关于平台经济行业经营者要求商家二者择一、大数据成熟、未依法申报经营者集中实施等疑似垄断问题的反映和通报也日益增多。

这些行为损害了市场公平竞争和顾客合法权益，充分激发全社会创新创造活力，促进平台经济创新快速发展，不利于构建经济社会快速发展的新特点和新动能。 国务院反垄断委员会办公室相关负责人表示，为此，保护市场公平竞争、维护各方合法利益成为《指导原则》规范我国平台经济健康快速发展经营的核心理念。

其实，规范平台经济市场竞争秩序，维护公平竞争，也是近期中央持续对外释放的信号。 例如，最近召开的中央政治局会议要求加强反垄断、防止资本无序扩张的中央经济实务会议将加强反垄断、防止资本无序扩张作为2021年经济工作中的八大重要任务之一，健全数字规则、完善平台公司垄断认定等法律规范、加强监管

反垄断法适用于所有领域，对各类市场主体平等对待，平台经济行业也不例外。 国务院反垄断委员会办公室相关负责人表示，要平等对待市场主体，着力预防和制止垄断行为，完善平台公司垄断认定的法律规范，保护平台经济行业公平竞争，防止资本无序扩大，维护各方合法利益

平台经济的快速发展涉及许多主体，反垄断监管可以保护平台经济行业的公平竞争，充分发挥平台经济优化资源配置、技术进步、效率提高的作用，还可以满足平台内经营者、客户、客户 而保护市场公平竞争、维护各方合法利益的最终目标，还是要激发我国平台经济创新创造的活力。

《指南》最引起各方普遍关注的焦点是如何应对二选一大数据的熟悉等问题，确定了相关行为是否成为垄断行为的评价标准。

二是社会公众要求平台经营者采取平台内经营者不得在其他竞争性平台上经营等不合理限制行为的概括性说法。 《指导原则》中确定，二选一可能会滥用市场支配地位来限定交易行为。

反垄断法禁止经营者滥用市场支配地位，没有正当理由限定交易对方只能与其进行交易或只能与指定经营者进行交易。 因为，反垄断法规制二者择一行为的前提是实施该行为的经营者具有市场支配地位。 《指导原则》确定了构成限定交易行为时需要考虑的因素，其中包括平台经营者要求平台内经营者在竞争平台之间采取二者择一或具有其他同样效果的行为。

并且，《指导原则》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了衡量二者择一等行为是否构成限定交易的标准。 平台经营者通过屏蔽店铺、搜索维权、流量限制、技术故障、保证金扣除等惩罚性措施实施的限制，直接损害市场竞争和顾客利益，因此通常可以认定为限定交易行为。 如果有证据表明，平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励方式实施的限制，会对市场竞争产生明显的排除、限制的影响，也有可能被认定为构成限定交易行为。

大数据杀熟是指社会公众对互联网平台利用大数据和算法对客户进行图像分解，收取不同价格等行为的概括表现。 《指南》确定，熟练掌握大数据有可能成为滥用市场支配地位差别待遇的行为。

反垄断法禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对相同条件的交易对方在交易价格等交易条件下实行差别待遇。 《指导原则》确定了构成差别待遇时应考虑的因素。 其中包括平台经济行业经营者根据大数据和算法，根据交易对方的支付能力、费用偏好、习性的采用等，执行差异化的交易价格和其他交易条件。

关于认定交易对方条件是否相同，《指南》规定，平台在交易中取得的交易对方隐私新闻、交易履历、个人喜好、习性等差异不影响认定交易对方条件是否相同 在实践中，如果平台经济行业的经营者具有市场支配地位，并对不同的客户实施不同的交易价格等交易条件，则有可能成为差别待遇行为。

中国法学会经济法学研究会副会长、国务院反垄断委员会专家咨询组教授王先林在认定限量交易是否属于滥用市场支配地位行为时，考虑到EC平台以服务合同、交易规则等方式限制和拒绝其他平台组织的经营活动等行为 在具体认定时，最终判断实施该行为是否对市场竞争有排除、限制的效果，电子商务经营者和顾客的选择机会是否受到不正当限制，其他EC平台经营者是否受到不正当排斥，新的市场进入受到严重阻碍 显然，EC平台的二选一行为对同行业竞争对手产生了比较明显的封锁、排斥效应，抑制了在位竞争者的快速发展，影响了潜在竞争者进入市场，排除和限制了市场竞争。

自反垄断法2008年8月1日生效以来，评价滥用市场支配地位是评价是否构成垄断行为的难点和焦点问题。 与以前流传的领域相比，认定平台经济行业经营者具有市场支配地位，具有更多的复杂性，其专业难度、特殊情况、特定的经济形式，与以前流传的意义上的市场垄断行为有很大不同。

国务院反垄断委员会办公室相关负责人表示，《指导原则》主要从五个方面对平台经济经营者的市场支配地位状况进行认定和评价。

一是关于市场份额和相关市场的竞争状况。 在计算经营者的市场份额之前流传下来的指标有销售金额、销售数量等。 考虑到平台经济的特殊性，《指南》确定了在计算平台经济行业经营者市场份额时，可以考虑交易金额、交易数、活动用户数、点击数、录用时间等指标。 考虑平台经济的动态竞争优势，也考虑市场份额持续的时间。

二是关于控制市场的能力。 《指导原则》结合平台经济优势，确定拆解控制市场的能力，包括该经营者控制上下游市场或其他相关市场的能力、阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力、相关平台的经营模式

第三，关于财力和技术条件。 关于平台经济行业经营者财力和技术条件的考虑因素，《指导原则》规定资产规模、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权以及该财力和技术条件能够在多大程度上促进或巩固该经营者的业务扩张，维持其市场地位 确定了包含以前流传的要素，也包含该经营者的投资者状况、资本来源、相关数据的掌握和解决能力等需要特别考虑的要素。

第四，关于依赖度。 根据平台经济的优势，《指南》确定了其他经营者对平台经济行业经营者的依赖程度，包括其他经营者与该平台经济行业经营者的交易关系、交易量、交易持续时间、锁定效应、顾客粘性以及其他经营

五、易进入相关市场。 影响平台经济行业市场进入难易程度的考虑因素与以前流传的领域有所不同。 《指南》细化规定了市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、客户多栖性、客户转换价格、获取数据的难易程度、客户习性等相关考虑因素。

众所周知，构成滥用市场支配地位行为的重要条件之一是实施相关行为没有正当理由，这也是评价平台经济市场垄断行为的难点。

国务院反垄断委员会办公室相关负责人表示，《指导原则》与平台经济优势相比，实行平台经济行业经营者低于价格的销售、拒绝交易、限量交易、拥抱或不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位的行为 经营者实施上述行为不一定构成滥用市场支配地位的行为，如果实施上述行为有正当理由则不构成违法。

考虑到商业行为的多样性和复杂性，《指导原则》除明确列举外，还规定了可以说明行为有正当性的其他理由的兜底条款，并公开规定了可能存在的正当理由。 实践中，如果能够说明经营者实施相关行为有正当理由，则不认为构成了滥用市场支配地位的行为。

《法治日报》记者观察到，迄今为止，反垄断法关于滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定较为笼统，《指南》的专章在依法规定滥用行政权力排除、限制竞争行为的同时，细化了具体执法行为的表现。

例如，《指导原则》逐条列出了平台经济行业可能发生的滥用行政权力、限制竞争行为，制定了包括限制交易、阻碍商品自由流通、限制招标、限制投资、强制实施垄断行为、限制竞争复制等违法行为的具体规定

《指导原则》还确定，要预防和制止滥用行政权力排除竞争行为的限制，必须将事前公平竞争审查与事后滥用行政权力排除限制竞争法执行有机结合起来。 为此，《指南》专门设立公平竞争审查条款，实现两者的有机结合，形成员工合作力量，切实维护平台经济行业公平竞争的市场环境。

外经贸大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组的黄勇认为，我国公平竞争审查制度实施4年多来，在防止政策制定机构非法干预市场方面发挥了重要意义。 另外，由于制度本身和实施体制机制存在一些问题，有必要进一步完善公平竞争审查制度，加强公平竞争审查制度的责任追究，推进公平竞争审查制度的法制化。

机构改革以来，反垄断执法机构多次依法行政，不断加强滥用行政权力、限制竞争法执行力，依法查处滥用行政权力、竞争案件136起，为包括平台经济行业经营者在内的各种市场主体营造公平竞争的市场环境 但是，随着我国平台经济的快速发展，行政机关在行使行政管理职能的过程中，可能会实施一些涉及平台经济行业经营者的行为，从而对市场竞争产生一定的影响。 为了保护市场公平竞争，《指导原则》中设立有关条款，规制平台经济行业滥用行政权力竞争行为的排除、限制，可以提高执法透明度，统一执法标准，同时为行政主体提供重要指导，为平台经济行业经营者

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